Fédération

Marchés Publics

La veille de la Fédération sur les marchés publics

Marchés publics : guide de bonnes pratiques

Fédération CINOV, représentée par la CGPME, a participé à la réalisation d’un guide des bonnes pratiques sur les marchés publics à destination des TPE/PME

Les Textes attendus en 2012

La direction des affaires juridiques du Minefi a publié la liste des textes en préparation qui devraient être publiés durant le premier semestre de cette année ainsi qu’un récapitulatif des textes publiés en 2011.

Marchés Publics:

Un changement de perspective dans l’analyse des références

Le principe jusqu'alors applicable précisait que les critères d'attribution ne devaient pas être confondus avec les critères de sélection des candidatures dont l'objet est d'éliminer les candidats ne présentant pas les aptitudes ou garanties suffisantes.
En effet, les critères d'attribution ne s'attachent qu'à la valeur des offres des candidats, lesquelles ne peuvent donc être appréciées au regard des capacités des opérateurs. Ainsi, par exemple, la valeur technique d'une offre n'est pas évaluée en fonction des références de l'opérateur économique pour la réalisation d'ouvrages similaires. Ces références ne sont utilisées que pour mesurer les capacités professionnelles servant à sélectionner les candidats (CAA Nancy, 5 août 2010).
Néanmoins ce principe connaît maintenant quelques aménagements.

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 2 août 2011 a examiné le cas d’un Pouvoir Adjudicateur ayant lancé une procédure adaptée pour la passation d'un marché portant sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments. Le candidat évincé, avait saisi le juge des référés. Par ordonnance, le juge des référés avait annulé ce marché au motif que le pouvoir adjudicateur avait retenu un critère d’analyse des offres reposant sur l'expérience des candidats et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés.

Le Conseil d'État a annulé la décision de référé. Il a relevé en effet, tout en citant l'article 53 du Code des marchés publics, pourtant applicable aux seuls marchés passés selon une procédure formalisée, que « ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ».

Il considère ensuite, réglant le litige au fond, qu'eu égard à la technicité du marché, le recours à l'expérience des candidats appréciée au regard de leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés était justifié par l'objet des prestations et n'avait pas eu d'effet discriminatoire. Il confirme ainsi la solution qu'il avait déjà dégagée dans son arrêt Commune d'Aix-en-Provence selon laquelle, en procédure adaptée, il est possible d'utiliser un critère tiré de l'expérience des candidats et d'exiger à l'appui de cette expérience des références de prestations similaires (CE, 6 mars 2009, Cne Aix-en-Provence). Ainsi cette analyse désormais confirmée par le Conseil d’Etat fait naître un aménagement au principe de base qui sera probablement très usité dans les marchés de prestations intellectuelles.

A noter : cette solution (uniquement valable en MAPA) se démarque nettement de celle retenue dans le cadre des procédures de passation formalisées. Il résulte en effet tant de la jurisprudence communautaire que nationale qu'il ne doit pas être tenu compte, pour attribuer un marché, de l'expérience et donc des références des candidats qui constituent des critères de sélection des candidatures. Cette solution rigoureuse, puisque l'irrégularité si elle est avérée est sanctionnée par la nullité du marché, connaît toutefois elle-même un tempérament puisque la Haute juridiction admet néanmoins, s'agissant du critère des moyens humains ou matériels, que puisse constituer un élément d'appréciation notamment de la valeur technique d'une offre, lorsque la mission objet du marché ne nécessite pas la mise en œuvre de la totalité des moyens du candidat, les moyens qui seront dédiés à la mission (CE, 8 févr. 2010, Cne La Rochelle).

Contact : Laëtitia Dias
01 44 30 70 76
dias@cinov.fr

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